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A propos d’un projet de loi 2010 sur les syndics Qui est propriétaire de la trésorerie du
syndicat ? Les 22 propositions de l’ARC I. régime
juridique de la trésorerie du syndicat B. régime des versements effectués Note JPM du 15/06/2010 : le
projet de loi évoqué a été diffusé. Vous pouvez en consulter le texte et nos
commentaires. Il comporte la suppression de la dispense et donc la
généralisation de la gestion par un compte séparé ouvert au nom du syndicat.
Pour autant, les observations qui suivent ne perdent pas leur intérêt. Les
travaux parlementaires seront certainement longs et il faudra attendre des
décrets en Conseil d’État pour son application. (voir le projet de loi) Il est à nouveau question d’un projet de loi sur les syndics de copropriété (La Tribune du 26 avril 2010). On se plait à lire que le ministère de la justice est l’autorité de référence des administrateurs de biens, plus clairement l’autorité tutélaire du régime de la copropriété. On est plus surpris de lire que « la nouvelle loi
constituerait une première depuis la loi Hoguet de 1970, qui réglemente les
professions immobilières et vise notamment à sécuriser les fonds confiés en
gestion de copropriété ou en gestion locative par les "mandants",
autrement dit par les clients. » On passe à l’ahurissement quand la Tribune relate que dans l'entourage du ministre de la justice, on observe « Du côté des copropriétaires, les comptes séparés sont perçus comme un gage de transparence dans les relations avec les syndics, et permettent de toucher des intérêts sur les produits financiers. Mais il faut bien reconnaître qu'il est difficile de priver les syndics, dont la rentabilité est souvent limitée, de ces intérêts financiers » !!! Est-il besoin de préciser que la préparation du projet est liée aux difficultés du groupe Urbania, récemment portées à la connaissance du public, mais connues en hauts lieux depuis plusieurs mois ? La loi du 10 juillet 1965, fruit de travaux parlementaires de haute valeur, et dont la qualité initiale a été vantée par M. Foyer, éminent juriste et Garde des Sceaux de l’époque, demeure affectée par un vice certain : l’absence de principes juridiques fondamentaux. Pendant de longues années, les auteurs les plus compétents se sont bien gardés de préciser la nature juridique du « lot » de copropriété, de la décision d’assemblée et même des différents organes d’une copropriété (syndicat, syndic et conseil syndical). C’est dans le jardin de la copropriété que le « sui generis » fleurit le mieux [1] . De la même manière, une longue controverse est apparue entre les tenants de deux conceptions du droit individuel de copropriété : la conception dualiste (propriété divise de la partie privative et propriété indivise des parties communes) et la conception unitaire (propriété du lot incluant ces deux droits). L’absence de ces principes fondamentaux a été à l’origine des multiples errements et revirements de la jurisprudence dans notre matière. On se retrouve dans la même situation aujourd’hui à
propos du régime juridique de la trésorerie du
syndicat des copropriétaires : - Qui est propriétaire de
cette trésorerie ? - Cette qualité peut-elle
varier en fonction des différentes modalités de sa gestion ? - Cette qualité peut-elle
varier dans le temps d’un exercice comptable déterminé ? L’examen de premiers commentaires relatifs à l’affaire Urbania montre qu’il n’existe à ce jour pas de réponse formelle à la première de ces questions. Nous présentons ci-dessous en I nos réponses et les arguments qui viennent à leur appui. Par ailleurs l’Association des Responsables de copropriétés (ARC) a présenté un catalogue de vingt-deux propositions de réforme dont elle souhaite l’insertion dans le projet évoqué. Nous reproduisons en II ces propositions avec nos commentaires. I. régime juridique de la trésorerie du syndicat Il faut d’abord préciser ce qu’on doit entendre par trésorerie dans le cas d’un syndicat de copropriétaires qui est doté d’une certaine transparence juridique. On entend habituellement par trésorerie l’ensemble des disponibilités en caisse ou en banque. Cela est vrai pour les syndicats. La trésorerie disponible s’entend avant tout du solde de son compte bancaire. A cet égard on peut affirmer qu’à un instant donné les copropriétaires sont propriétaires de la trésorerie du syndicat, chacun en fonction de son solde créditeur individuel. Mais, dans le cas d’école d’une liquidation soudaine du syndicat, l’existence de copropriétaires débiteurs ne leur permettrait pas de récupérer d’emblée le montant total de leur quote-part de la trésorerie. Le syndicat n’est propriétaire de rien. Il est dépositaire des fonds syndicaux, comme il est dépositaire des prérogatives individuelles dont les copropriétaires ont la jouissance mais qu’ils ne peuvent exercer en raison du caractère collectif de l’institution. Le syndic est le mandataire social du syndicat. Il ne peut avoir plus de droits que son mandant. Il ne peut donc être propriétaire des fonds syndicaux. Cela est vrai sans aucun doute quand les fonds sont déposés à un compte bancaire ouvert au nom du syndicat. Cela reste vrai quand les fonds sont déposés à un compte unique ouvert au nom du syndic, avec ou sans sous-comptes. Dans ce cas, il a été jugé que « les fonds reçus par le syndic sont gérés pour le compte des copropriétaires, le syndic étant soumis aux règles du mandat » (CA Paris 3e B 6 octobre 1995 Loyers et copropriété 1996 n° 91). Dans son commentaire, le Professeur Giverdon rappelle que, par ailleurs, la Cour a clairement affirmé que les fonds déposés sur un compte ouvert au nom du syndic restent la propriété des copropriétaires et ne peuvent être utilisés que pour leur compte. Elle a fait valoir en outre que « le versement de ces fonds est effectué en exécution des dispositions législatives et réglementaires » propres au statut de la copropriété et au régime des professionnels immobiliers (Loi et décret Hoguet). La Cour d’appel de Paris avait adopté la même solution dans un arrêt du
15 mars 1989 dans le cas d’un représentant fiscal accrédité de
sociétés étrangères (article 289 A
du CGI). Par arrêt du 14 mai 1991, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi contre
l’arrêt d’appel qui avait retenu « que la GIRFE n’était que le “
mandataire “ des sociétés et que si, pour des raisons spécifiques au contrôle
des changes, le mandataire était titulaire de comptes à rubrique, ceux-ci, en
réalité, fonctionnaient “ au nom de personnes distinctes du titulaire “ et
que les sommes inscrites au solde de chacun des comptes à rubrique “
revenaient “ à chacune des sociétés ». L’actualité commande de noter au passage que le syndic n’étant pas propriétaire
des fonds syndicaux ne peut pas procéder à leur placement de son propre chef.
Cette règle est exprimée par l’article 35-1 du décret du 17 mars 1967 dont le
domaine d’application s’étend désormais à tous les versements effectués en
vertu de l’article 35 du décret, puisque son texte a été détaché du 5° du dit article 35 dans le décret
modificatif du 27 mai 2004. L’assemblée générale a le pouvoir exclusif de
décider du placement des fonds recueillis et de l’affectation des intérêts
produits par ce placement. Dans le même sens, il a toujours été interdit aux syndics et aux
banquiers d’établir des conventions de fusion ou de compensation entre les
différents comptes ouverts par les syndics, a fortiori entre un compte unique
de syndicats de copropriétaires et le compte personnel du syndic (Cass com
10/02/1998 n° 94-21596 RDI 1998 p. 295). On peut citer dans le même sens le cas d’un syndic ayant fait ouvrir
des comptes « séparés » immatriculés à son nom suivi, dans chaque
cas du nom du syndicat concerné. Tous ces comptes faisaient l’objet d’une
convention de fusion de comptes. A la suite d’un sinistre financier la Caisse
de garantie de la FNAIM a fait assigner la banque qui a été condamnée à
recréditer l’une des comptes d’une somme de 95 474 francs abusivement
prélevée. Par arrêt du 4 octobre 1994, la Cour de cassation a rejeté le
pourvoi contre la décision de la Cour d’appel de Paris [2]. Il a été jugé par la suite que les
comptes bancaires ainsi immatriculés ne sont pas des comptes séparés. L’obligation faite aux syndics professionnels de faire figurer les
fonds de mandants dans leur bilan ne saurait leur en conférer la propriété.
Il s’agit d’une disposition propre au plan comptable professionnel des
administrateurs de biens. Elle figurait déjà dans la version 1983 du PCP. De
nos jours l’article 110-1 du PCG précise que le « présent
règlement s'applique à toute personne physique ou morale soumise à
l'obligation légale d'établir des comptes annuels comprenant le bilan, le
compte de résultat et une annexe, sous réserve des dispositions qui leur sont
spécifiques. ». L’obligation de respecter les dispositions du PCG
s’étend à celles du PCP lorsqu’il en existe un. B. régime des versements effectués Le particularisme du régime de la copropriété commande d’aller plus avant dans l’étude du droit de propriété des copropriétaires sur les fonds qu’ils avancent légitimement au syndicat pour les besoins de la gestion collective. Il ne s’agit plus alors du solde du compte bancaire mais bien du régime juridique des fonds versés, utilisés ou non, avant l’approbation des comptes et la novation qu’elle génère (les dépenses deviennent des charges). Les modifications importantes apportes par la loi SRU du 13 décembre 2000 et son décret d’application du 27 mai 2004 nous paraissent imposer les modalités d’application suivantes : À tout moment d’un exercice, les copropriétaires demeurent propriétaires des sommes versées au titre des avances et provisions appelées par le syndic conformément aux dispositions de l’article 35 du décret du 17 mars 1967 et des sommes versées à leur profit au syndic par des tiers (subventions, indemnités après sinistre, etc...). Les sommes versées demeurent indisponibles à l’égard des copropriétaires, en raison de leur affectation légale au préfinancement des dépenses du syndicat (art. 35 2° et 3° du décret) ou à la constitution de la réserve et des provisions prévues par l’article 35 du décret en ses 1°, 4° et 5°. L’indisponibilité des sommes
versées cesse avec la constatation de la régularité de leur emploi. L’emploi régulier, total ou partiel de la réserve de trésorerie ne peut résulter que d’une décision préalable de réduction ou de suppression prise par l’assemblée générale. En cas de réduction, l’emploi est limité au montant de la somme prélevée. Hormis ce cas, la réserve ne fait l’objet d’aucune affectation spécifique. Les prélèvements ne sont pas traduits dans la comptabilité du syndicat. Le placement de la réserve, assez exceptionnel, n’est pas un emploi. Il doit être enregistré en comptabilité. L’emploi régulier des provisions visées à l’art 35 en ses 2° et 3° ne peut résulter que de l’approbation par l’assemblée générale des comptes correspondants. L’emploi régulier des provisions prévues par l’article 35 du décret en ses 4° et 5° ne peut résulter que du cumul : - de décisions de l’assemblée générale affectant tout ou partie des provisions à des opérations dont elle aura préalablement décidé l’exécution. En cas de prélèvement partiel, l’emploi est limité au montant de la somme fixée par l’assemblée. - de l’approbation par l’assemblée générale des comptes des opérations auxquelles ont été affectées les sommes prélevées La constatation de l’emploi régulier des provisions et avances entraîne, pour chaque copropriétaire, paiement des charges par compensation avec les sommes qu’il a versées à ce titre. Il demeure propriétaire des soldes créditeurs finaux, des sommes versées pour avances et provisions sur l’exercice suivant et, s’il y a lieu, de soldes créditeurs sur exercices antérieurs. Ce dernier cas est rare. Les copropriétaires dont le solde final est débiteur doivent en effectuer le paiement. La conservation par les copropriétaires de la propriété des provisions n’est pas une disposition purement théorique. Il est vrai que les sommes non utilisées pour le paiement des créanciers du syndicat se confondent avec elles figurant dans le solde du compte bancaire. Mais on trouve une application pratique dans le cas où l’un de ces créanciers, non payé par le syndic, agit en paiement contre les copropriétaires pris individuellement, et dans la mesure de leur quote-part dans la somme impayée. Il y a controverse jurisprudentielle sur la nature de cette action : directe ou oblique. Selon la solution adoptée, le copropriétaire assigné par le créancier peut soit appeler en cause le syndicat et le syndic, soit opposer le paiement par lui fait des appels de fonds effectués spécifiquement pour les travaux réalisés. Dans la quasi-totalité des cas, l’instance concerne en effet la réalisation d’un chantier important. S’agissant des provisions sur travaux futurs, le copropriétaire vendeur peut obtenir le remboursement des provisions qu’il a versées si l’assemblée générale n’a pris aucune décision d’exécution des travaux avec affectation de la provision sur travaux futurs à la date de signature de la vente. Les intérêts du syndicat sont sauvegardés par l’obligation faite à l’acquéreur de reconstituer la provision à due concurrence du remboursement. Les indications qui précèdent montrent bien qu’à aucun moment le syndic ne peut se prétendre propriétaire des fonds du syndicat. I. Modifications législatives
ou réglementaires concernant les syndics
Les copropriétaires ont la faculté de désigner
un nouveau syndic pour une durée d’une année, - et dans la pratique quatorze,
seize ou dix-huit mois -, pour tenir compte de la notion d’exercice comptable
qui est systématiquement occultée dans les débats sur cette question. Il
convient de leur laisser la liberté sans établir une règle dirigiste.
Il n’existe pas de syndic de « promotion » mais un syndic provisoire. Le régime juridique des copropriétés naissantes est flou. Il est souhaitable de le préciser.
L’arrêté Novelli est déplorable sans nul doute. Le problème de la rémunération des syndics professionnels est à reprendre intégralement en fonction de décisions à prendre sur la généralisation du compte bancaire séparé et sur une éventuelle interdiction de la perception des intérêts sur les fonds déposés. Voir nos observations ci-dessous.
Une telle mesure est certainement souhaitable.
Les syndics doivent se consacrer à leur cœur de métier et demeurer
indépendants des entrepreneurs, fournisseurs et autres partenaires des
syndicats.
Cette modification est indispensable. Les coûts
liés au régime actuel sont importants. Par ailleurs il n’existe aucune
normalisation des exigences, - par ailleurs légitimes -, des organismes de
garantie. On constate ainsi que les logiciels comptables doivent comporter
des solutions diverses selon que le syndic est garanti par tel ou tel
organisme. La généralisation du compte bancaire séparé
imposerait la disparition de la garantie financière dans sa conception
actuelle puisque le syndic n’aurait plus à « représenter » des
fonds qu’il ne détiendrait plus. Il resterait à prévoir une garantie contre
les « vols » de fonds par le syndic ou ses préposés. Les contrôles
de trésorerie seraient grandement facilités, donc moins coûteux.
Il est bien certain qu’en principe le syndic est
désigné « intuitu personae ». Il est non moins certain que, dans la
pratique, ce principe a volé en éclats. Juridiquement la modification de
l’actionnariat n’a aucune incidence sur la personnalité morale. Il n’existe ici qu’une seule véritable solution : favoriser l’exercice de la profession par des personnes physiques indépendantes ou, à tout le moins, par des petites structures.
Il est bien certain que la procédure actuelle est fort lourde. De plus, dans bien des cas, il n’existe pas d’administrateur judiciaire inscrit apte à prendre en charge l’opération. L’expérience montre que la pratique courante, - mais parfois illégale -, de la désignation d’un copropriétaire en qualité de syndic bénévole provisoire présente des inconvénients quand l’élu n’a pas les compétences nécessaires pour assurer la transmission des pièces et fonds de manière satisfaisante. Notons que la généralisation du compte bancaire séparé faciliterait cette opération pour ce qui est de la trésorerie du syndicat.
A terme, cette suggestion n’est pas négligeable.
En l’état, elle est prématurée. II. Amélioration des règles
concernant la gestion des travaux
En droit commun de la copropriété, le conseil syndical doit demeurer un organe de contrôle et d’assistance du syndic. Les copropriétaires ont la liberté d’adopter le régime des syndicats de forme coopérative. Dans ce cas, et nonobstant le principe légal de non-immixtion dans la gestion, le conseil syndical est en fait un conseil d’administration. La loi doit être établie en fonction d’une présomption d’exécution correcte de ses tâches par le syndic ; elle doit comporter accessoirement un dispositif de protection contre des agissements abusifs éventuels.
Cette solution doit être approuvée. Mais « affectées au lot » n’a pas le sens que lui donne l’ARC ! L’association songe à l’abandon des sommes versées par le vendeur du lot. Cette pratique ne présente en réalité aucun intérêt pour le syndicat dès lors que l’acquéreur doit reconstituer la provision sans délai. Sa charge financière n’est pas alourdie puisque le vendeur majorerait son prix s’il devait abandonner ce qu’i a versé. Par contre la reconstitution de la provision pourrait être prise en compte en cas d’emprunt.
Avant de prévoir des plans pluriannuels de travaux, il faudrait leur donner un régime juridique. Les copropriétaires, dans maints immeubles, n’ont pas attendu le Législateur pour organiser des travaux sur plusieurs exercices ! Mais le Législateur, lui, a semé le désordre dans ces plans en imposant abruptement des séries de travaux divers dont ceux pour la sécurité des piscines puis surtout des ascenseurs. On voit poindre maintenant les travaux pour les économies d’énergie que les anciens ont déjà connus lors du premier choc pétrolier. Ceux-ci ont été bien menés et leur efficacité n’a jamais été contestée, abstraction faite de l’individualisation des consommations dont les règles ont été snobées. Dans le domaine de l’entretien des immeubles, les assureurs ont joué de mauvais tours aux architectes en contestant systématiquement leur responsabilité en présence de désordres importants. Ils ont aussi exploité savamment l’article 55 du décret du 17 mars 1967 et obtenu l’annulation pour des motifs futiles de décisions d’assemblées autorisant le syndic à agir en justice pour obtenir l’indemnisation de préjudices incontestables liées à des fautes tout aussi incontestables. La prescription décennale a fait le reste. La profession y a perdu une partie de son crédit. D’autres se sont établis maîtres d’œuvre, - certains fort compétents, -, mais on se perd dans le fouillis des propositions. Si bien qu’il y a maintenant des courtiers en travaux comme il y a des courtiers d’assurances !
On ne peut qu’approuver cette proposition. Encore faudrait-il présenter des exemples de ce que doit être un carnet d’entretien. Il y a des réalisations remarquables. III. Amélioration d’autres règles
de fonctionnement des copropriétés
La généralisation serait sans aucun doute bénéfique et ferait disparaître une atteinte officielle aux règles de la libre concurrence en interdisant aux syndics gérant par compte unique la possibilité de réduire leurs honoraires de gestion courante. En attendant, il faut faire la chasse aux clauses des contrats de syndic prévoyant un complément de rémunération par lot en cas de refus de la dispense. Un complément (raisonnable) est justifié mais doit être inclus dans le montant global des honoraires de gestion courante et réparti dans les conditions prévues par l’article 10 al 2.
Les méfaits de l’ancien régime sont suffisamment
connus pour cette proposition soit écartée. Il faut lutter contre les clauses limitant le délai de présentation des demandes. Le texte pourrait être complété sur ce point. Une campagne d’information sur les modalités d’utilisation du mécanisme serait opportune.
L’ARC souhaite que le point de départ du délai soit la date d’expédition du pli recommandée aux lieu et place de la date de sa première présentation au destinataire. Le délai protège les copropriétaires. Il doit être identique pour tous. Cela exige la référence à la date de première présentation. L’extension récente de ce délai a été imposée par les autorités européennes pour un motif très contestable.
L’ARC
écrit « Pourquoi une notification est-elle possible par télécopie et non
via Internet ? »
Il est
vrai que depuis deux mille ans le mandat impératif contrarie la nécessité du
débat pour l’élaboration de la décision individuelle. Mais l’ARC souhaite
rétablir l’ancien régime de la demande de complément d’ordre du jour. Or les
inconvénients de l’ancien régime portaient une atteinte plus grave encore aux
grands principes du droit des assemblées générales. Juridiquement tout copropriétaire peut renoncer valablement au bénéfice du débat et faire connaître sa décision sur les différents points de l’ordre du jour. On sait bien que les copropriétaires présents acceptent plus facilement de prendre le pouvoir d’un copropriétaire inconnu s’il est assorti d’instructions précises.
L’ARC indique : « Il faut pointer les problèmes liés à l’application du décret comptable et corriger ce qui a besoin de l’être. » Exact. Mais de nombreuses observations ont été diffusées à ce sujet. Il faut les collecter. Il faut aussi tenir la Chancellerie pour autorité de tutelle en cette matière et obtenir la désignation d’interlocuteurs compétents.
Solution assez illusoire. Les tribunaux d’instance sont généralement surchargés. Les traitement des requêtes y est parfois plus long qu’au TGI du lieu. Il faut noter de plus que le nombre d’instances en recouvrement devrait être double de celui actuel, si les syndics engageaient au moment souhaitable les poursuites. Si les dossiers joints aux requêtes en injonction de payer étaient mieux constitués, les Magistrats les accueilleraient plus favorablement. Il y a donc ici aussi une effort à fournir au niveau de la formation qu’il faut distinguer de l’endoctrinement. L’observation vaut aussi pour le personnel des cabinets. IV. Traiter certains problèmes
spéciaux
C’est souhaitable. Mais lequel ? La vérité est qu’il existe une pratique abusive des divisions de maisons en copropriété, sans que l’auteur de la division prenne la peine d’établir un règlement de copropriété. Certains notaires de province sont fort légers en cette matière, surtout lorsqu’ils établissent l’acte de la première vente d’un lot ainsi cédé. On retrouve ainsi de nos jours des sortes de « copropriétés corses du 18e siècle ». Encore faut-il noter que les copropriétés corses répondent techniquement aux « normes » de l’article 664 du Code civil (abrogé), ce qui n’est pas le cas des maisons divisées actuelles.
Selon
l’ARC « les syndicats de copropriété seraient les seules personnes
(morales ou physiques) à ne pas pouvoir bénéficier d’une possibilité d’abandon
de créances sous le contrôle du juge ». Cette question exige une étude approfondie.
L’ARC observe que « l’article 28 de la loi de 1965 ne permet pour le moment de scission que si celle-ci est possible « au sol ». Or des ensembles immobiliers complexes ne peuvent être « scindés » que si la scission se faisait « en volume » et non au sol. » Il faut donc, selon l’association introduire une modification en ce sens dans la loi si l’on veut traiter le problème des ensembles complexes. Il faut prendre un exemple précis pour étudier un tel cas. L’organisation juridique des ensembles complexes est généralement solidement structurée. Leur organisation technique est rarement compatible avec celle requise pour les copropriétés en volumes. Celles-ci ne sont pas régies par la loi du 10 juillet 1965. Il faut tenir compte en outre des règles propres à la publicité foncière. Reste à caractériser l’intérêt que pourrait présenter une scission dans ce cas. Mise à jour 14/06/2010 Le projet de loi est désormais connu. Voir le texte et nos
commentaires Il est bien entendu prématuré d’en parler. Les rumeurs évoquent : Le renforcement des mesures disciplinaires sur les administrateurs de biens ; Le contrôle annuel de leur activité par la Direction générale de la concurrence et de la répression des fraudes ; Une formation initiale et continue plus poussée sur un métier techniquement et juridiquement complexe. Une réforme des modalités de tenue des comptes des copropriétés, afin d'assurer une meilleure transparence et prévenir tout détournement de fonds. Il serait également question de confier la gestion des fonds des copropriétés à la Caisse des dépôts. Il est certain que, dans l’ensemble, la formation n’est
pas à la hauteur des qualifications nécessaires pour exercer correctement la
fonction de syndic. Dans certains cas, les formateurs n’ont pas eux-mêmes les
connaissances appropriées. Il conviendrait notamment de distinguer la formation à la
gestion immobilière de la formation à l’activité d’agent immobilier. Le contrôle annuel par la DGCCRF ? Le contrôle des
syndics ne peut être réalisé que par des spécialistes très qualifiés. Par
nature, les agents de la DGCCRF ne peuvent pas connaître en détail toutes les
activités. |
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