http://www.copyrightdepot.com/images/Sceau1.gif

00043608

 

CHARTE

 

Ne sont autorisées que
 1) les reproductions et copies réservées à l’usage privé, non commercial du copiste à l’exclusion de toute utilisation collective

2) les analyses et courtes citations dans un but d’exemple et d’illustration

3) l’insertion d’extraits dans un ouvrage de formation

associées, pour 2) et 3) à la citation du site

 

7 / 2.2

Gestion de la trésorerie syndicale

 

10/09/2014 Mise à jour en cours

 

Les parties mises à jour le 30/01/2011 sont signalées par une bordure bleue à gauche

Note JPM 25/11/2013 :

L’article 17-2 du projet de loi ALUR présenté par Mme Cécile Duflot, comporte, ) à propos de l’article 18 de la loi du 10 Juillet 1965, les paragraphes f) et g) suivants :

f) Le septième alinéa est ainsi rédigé :

« – d'ouvrir, dans l'établissement bancaire qu'il choisit, un compte séparé au nom du syndicat, sur lequel sont versées sans délai toutes les sommes ou valeurs reçues au nom ou pour le compte du syndicat. L'assemblée générale peut décider, à la majorité de l'article 25, que ce compte est ouvert dans un autre établissement bancaire de son choix. Ce compte bancaire ne peut faire l'objet ni d'une convention de fusion, ni d'une compensation avec tout autre compte. Les éventuels intérêts produits par ce compte sont définitivement acquis au syndicat. La méconnaissance par le syndic de ces obligations emporte la nullité de plein droit de son mandat à l'expiration du délai de trois mois suivant sa désignation. Toutefois, les actes qu'il a passés avec des tiers de bonne foi demeurent valables. Le syndic met à disposition du conseil syndical une copie des relevés périodiques du compte, dès réception de ceux-ci. » ;

g) Après le huitième alinéa, sont insérés deux alinéas ainsi rédigés :

« À l'exception du syndic provisoire, le syndic de copropriété ne peut avancer de fonds au syndicat de copropriétaires.

 

On parviendrait enfin à la mise en vigueur du projet âprement discuté lors des travaux législatifs de la loi du 31 décembre 1985 !!!

Par contre, le projet ALUR ne traite pas la nécessaire adaptation du mécanisme de garantie financière des syndics professionnels. Voyez sur ce point « ALUR Garantie financière »

En l’état, le projet revient en second lecture devant l’Assemblée nationale.

 

Texte de l’étude

 

I.         principe de la gestion par compte séparé

A.       le principe

B.       LA  dispense : Décision dérogatoire de l’assemblée

C.       durée de la dispense

1.        désignation initiale du syndic et  désignation à nouveau :

2.        désignation d’un nouveau syndic

3.        solutions  pratiques

II.        LE COMPTE SÉPARé

A.       caractéristiques du compte séparé

1.        la présomption de titularité générée par l’immatriculation

2.        Les caractères spécifiques du compte bancaire séparé

3.        Les faux comptes séparés et la responsabilité des professionnels

B.       formalités d’ouverture du compte séparé

1.        Information des copropriétaires

2.        projet de résolution (modèle)

3.        Incidence d’une contestation judiciaire de la décision d’assemblée

4.        les pratiques bancaires

C.       rémunération des fonds déposés (compte séparé)

D.       sort des fonds déposés en cas de défaillance du syndic (compte séparé)

III.       LE COMPTE UNIQUE

A.       règles de fonctionnement du compte unique

1.        Affectation des décaissements groupés

2.        Réduction des risques de mise en rapprochement

3.        Identification des écritures comptables

4.        Coexistence d’un compte bancaire et d’un compte postal

B.       rémunération des fonds déposés (compte unique)

C.       positions débitrices et remboursement des avances du syndic

1.        rejet de la demande de remboursement

2.        admission de la demande de remboursement

3.        solution proposée

4.        aspects fiscaux

D.       saisie-attribution sur le compte du syndicat (compte unique)

E.       sort des fonds déposés en cas de défaillance du syndic (compte unique)

F.       COMPTE UNIQUE OU COMPTE SÉPARE ?

IV.      contrôle de la nature du compte du syndicat

A.       obligation de déférer au contrôle (syndic)

B.       obligation de déférer au contrôle (banque)

C.       modèle de lettre

V.       mise en œuvre de la sanction de nullité du mandat

A.       notion de nullité « de plein droit »

B.       action en constatation de la nullité du mandat

C.       exception fondée sur la nullité du mandat

 

 

 

Une personne, physique ou morale, est en principe dotée d’un compte bancaire ou postal ouvert à son nom. Les professionnels immobiliers ont, jusqu’à présent, majoritairement géré les fonds syndicaux détenus par comptes uniques ouverts à leur propre nom mais doté d’un régime particulier. Depuis plus d’un demi-siècle le régime des fonds syndicaux détenus a fait l’objet de controverses acerbes.

A la suite du dispositif mis en place par la loi Bonnemaison du 31 décembre 1985, la loi SRU conduit le monde de la copropriété à faire un nouveau pas vers la généralisation des comptes séparés.

 

En l’état actuel de la législation, un syndic professionnel est libre de s’en tenir à l’une des options pour l’ensemble de sa clientèle. Il doit en informer les copropriétaires souhaitant proposer sa candidature pour un nouveau mandat.

Il peut refuser une proposition assortie de l’obligation d’ouvrir un compte bancaire séparé.

Il lui est interdit de présenter son mode de gestion comme le seul légalement admis.

 

I.          principe de la gestion par compte séparé

L’article L 18 alinéa 6 impose au syndic

« D’ouvrir un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat sur lequel sont versées sans délai toutes les sommes ou valeurs reçues au nom et pour le compte du syndicat. L’assemblée générale peut en décider autrement à la majorité de l’article 25 et, le cas échéant, de l’article 25-1 lorsque l’immeuble est administré par un syndic soumis aux dispositions de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce ou par un syndic dont l’activité est soumise à, une réglementation professionnelle organisant le maniement des fonds du syndicat. La méconnaissance par le syndic de cette obligation emporte la nullité de plein droit de son mandat à l’expiration du délai de trois mois suivant sa désignation. Toutefois les actes qu’il aurait passés avec des tiers de bonne foi demeurent valables. »

L’article D 29-1 est ainsi conçu :

« La décision, prise en application du septième alinéa de l’article 18 de la loi du 10 juillet 1965, par laquelle l’assemblée générale dispense le syndic de l’obligation d’ouvrir un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat fixe la durée pour laquelle la dispense est donnée.

Cette dispense est renouvelable. Elle prend fin de plein droit en cas de désignation d’un autre syndic. »

A.        le principe

Le texte pose d’abord un principe désormais applicable à tous les syndics, professionnels ou non. Ils sont tenus « d’ouvrir un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat sur lequel sont versées sans délai toutes les sommes ou valeurs reçues au nom et pour le compte du syndicat ».

Il faut distinguer les deux obligations imposées au syndic par ce texte :

1) ouvrir un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat

2) verser sans délai toutes les sommes ou valeurs reçues au nom et pour le compte du syndicat

La première est celle qui doit être respectée avant l’expiration du délai de trois mois suivant sa désignation. Elle seule est assortie de la sanction de nullité de plein droit de son mandat en cas de manquement.

La seconde s’impose au syndic à compter du jour de l’ouverture régulière du compte bancaire séparé et pendant toute la durée du mandat. Les infractions éventuelles à cette obligation n’affectent ni l’existence ni la qualification du compte séparé. Elles ne sont pas assorties de l’annulabilité de plein droit du mandat. Pour autant, la responsabilité civile professionnelle du syndic peut être engagée de ce chef. Des infractions renouvelées peuvent notamment justifier la révocation du syndic au cours de son mandat.

Le texte comporte au profit des syndics professionnels un éventuel régime dérogatoire. Nous décrivons ce régime dérogatoire avant de traiter les questions relatives au compte séparé.

B.        LA  dispense : Décision dérogatoire de l’assemblée

La dérogation est admise dans l’un des deux cas suivants :

·         le syndic est soumis aux dispositions de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce (régime de la loi Hoguet)

·         le syndic pratique une activité soumise à une réglementation professionnelle organisant le maniement des fonds du syndicat (géomètres-experts et autres)

 

L’assemblée générale peut alors « en décider autrement à la majorité de l’article 25 et, le cas échéant, de l’article 25-1 ». Plus clairement : l’assemblée générale peut dispenser le syndic de l’ouverture d’un compte séparé et l’autoriser à gérer les fonds syndicaux par compte unique ouvert à son nom.

Les syndics professionnels gérant les fonds par compte unique, à ce jour, sans autorisation explicite de l’assemblée s’exposent à la sanction de la nullité de plein droit de leur mandat. Les frais et inconvénients résultant pour le syndicat de cette annulation justifient une demande en dommages et intérêts.

Les « comptes bancaires individualisés » sont en réalité des sous-comptes du compte bancaire unique ouvert au nom du syndic. Celui-ci ne peut donc pas présenter ce mode de gestion financière comme conforme au principe exprimé par l’article 18 de la loi.

Plus généralement il convient de rejeter les qualifications ou formules utilisées par certains syndics professionnels pour présenter comme un compte séparé ce qui n’est qu’un compte unique masqué.

Il convient également de se méfier des projets de contrat de syndic comportant des clauses relatives au choix du mode de gestion financière. Dans ce cas, il convient de reporter l’adoption du contrat de syndic après le ou les scrutins spécifiques qui doivent intervenir préalablement.

 

La procédure d’octroi de la dispense se présente sous deux formes différentes selon que

1) Le syndic propose les deux modes de gestion financière ainsi que deux montants différents au titre de la rémunération forfaitaire ht pour les prestations de gestion courante

2) Le syndic n’accepte que le mode de gestion financière par son compte bancaire unique

 

Dans le premier cas, on doit considérer que le syndic a été désigné par une première résolution définitivement adoptée. L’assemblée doit ensuite faire son choix entre l’un des deux modes de gestion financière et le montant correspondant des honoraires ht de gestion courante.

L’octroi de la dispense exige donc l’inscription à l’ordre du jour de deux questions spécifiques et distinctes. La première porte sur l’octroi de la dispense et la fixation des honoraires en cas de vote favorable. La seconde ne donne lieu à un scrutin qu’à défaut d’adoption de la première.

Le projet de la première résolution peut être le suivant :

L’assemblée générale décide de dispenser le cabinet X, syndic, de l’obligation d’ouvrir au nom du syndicat un compte bancaire séparé. Cette dispense lui est accordée pour la durée du mandat qui lui a conféré par la résolution n°    soit du      au       .

Elle décide en conséquence de fixer à         €  le montant de sa rémunération forfaitaire ht au titre de la gestion courante (soit          € ttc à ce jour)

 

Le projet de la seconde résolution peut être le suivant :

L’assemblée constate que la demande de dispense d’ouverture d’un compte bancaire séparé n’a pas été accordée. Elle décide en conséquence de fixer à         €  le montant de sa rémunération forfaitaire ht au titre de la gestion courante (soit          € ttc à ce jour)

Il est inutile de préciser que le syndic devra faire ouvrir un compte séparé ou conserver l’usage du compte séparé déjà ouvert puisqu’il s’agit d’une obligation légale. Il peut être opportun de rappeler les indications relatives à la domiciliation du compte.

 

Dans le second cas : il est nécessaire de lier en une question unique tout ce qui concerne la désignation du syndic, l’adoption de son contrat, la dispense et la fixation de ses honoraires. Le texte du premier projet ci-dessus constitue alors une partie de la résolution unique.

 

Dans tous les cas, le débat préalable doit être organisé en fonction des propositions formulées par le syndic. Il peut donner lieu à l’examen d’amendements. Il est toutefois évident que la bonne tenue de l’assemblée dépend avant tout de la qualité de la préparation de l’assemblée et de la concertation entre le conseil syndical et le syndic.

 

C.        durée de la dispense

L’article D 29-1 impose à l’assemblée l’obligation de fixer la durée pour laquelle la dispense est donnée.

Elle est renouvelable.

Elle « prend fin de plein droit en cas de désignation d’un autre syndic ».

Ces indications demeurent insuffisantes puisque la Commission de la copropriété a jugé nécessaire de compléter sa recommandation n° 22 en ajoutant une partie V . Elle préconise :

- de fixer la durée de la dispense prévue par l'article 18 de la loi du 10 juillet 1965 à une durée déterminée et certaine en mois ou en année, qui peut être celle du mandat de syndic, en précisant la date de prise d'effet.

- de faire coïncider, dans la mesure du possible, sa durée avec celle du mandat de syndic.

 

1.         désignation initiale du syndic et  désignation à nouveau :

La durée de la dispense doit, en pratique, être au moins égale à celle du mandat. La tentation était forte de les faire coïncider. C’est la solution suggérée par la Commission.

Il est difficile de fixer une durée supérieure à celle du mandat. Il faudrait admettre que, pour la période excédant la durée du mandat, la décision serait prise sous la condition de la désignation à nouveau. Le syndic ayant imposé cette solution n’y trouverait qu’une assurance virtuelle car l’assemblée peut  toujours modifier son option en cours même d’un mandat pluriannuel.

2.         désignation d’un nouveau syndic

En cas de changement de syndic, une dispense donnée au syndic sortant pour une durée supérieure à celle de son mandat ne saurait profiter au syndic entrant. L’assemblée doit prendre une nouvelle décision de dispense si bon lui semble.

3.         solutions  pratiques

Nous avons évoqué plus haut le syndic ayant « imposé » la gestion par compte unique. On se formaliserait à tort de cette formule. En l’état des textes un syndic professionnel peut légitimement subordonner à cette condition l’acceptation d’un nouveau mandat, dès lors qu’il n’utilise pas de manœuvres frauduleuses tendant à persuader les copropriétaires de l’inexistence d’un autre choix.

Légalement, ils auront la possibilité de revenir sur cet accord initial. Il en serait ainsi même en présence d’une clause du contrat de syndic stipulant que la dispense sera renouvelée à l’occasion de toute désignation à nouveau du syndic. Une telle clause doit être considérée comme illégale.

On doit néanmoins recommander aux conseils syndicaux et aux copropriétaires d’éviter tout revirement brutal qui serait préjudiciable au syndicat comme au syndic. Il convient de faire connaître en temps utile au syndic l’intention de ne pas renouveler la dispense et de ménager ainsi le temps d’une concertation sur cette question. Si le syndic maintient sa position, il sera nécessaire de présenter de nouvelles candidatures lors de l’assemblée qui sera appelée à traiter de la désignation du syndic.

Ces difficultés ne disparaîtront que lorsque le législateur aura supprimé la faculté laissée à l’assemblée générale de dispenser le syndic d’ouvrir un compte bancaire au nom du syndicat.

II.         LE COMPTE SÉPARé

Le compte séparé n’est pas une nouveauté. Nous examinerons ses caractéristiques, les conditions en ce cas de la rémunération des fonds et enfin les avantages qu’il présente en cas de défaillance financière du syndic.

 Le compte séparé assure au syndicat des copropriétaires un contrôle plus satisfaisant des opérations liées à un changement de syndic. Le syndicat peut, en cas de nécessité, reprendre du jour au lendemain la maîtrise de la trésorerie. Il suffit que le nouveau syndic se présente à la banque, muni du procès-verbal d’assemblée comportant sa désignation.

A.        caractéristiques du compte séparé

La caractéristique principale du compte séparé est sa titularité puisque la loi énonce qu’il doit être ouvert au nom du syndicat et que la jurisprudence a clairement explicité ce qu’il faut entendre par là.

Par ailleurs on doit retrouver le particularisme du régime de la copropriété dans les modalités d’utilisation du compte bancaire séparé.

Nous évoquons enfin ci-dessous les mécanismes qui ont été utilisés par les banquiers et les syndics pour contourner les contraintes légales.

1.         la présomption de titularité générée par l’immatriculation

Un compte bancaire est, au sens de l’article 18 de la loi, un compte séparé dès lors qu’il est ouvert au nom du syndicat des copropriétaires.

La preuve de l’existence d’un compte bancaire séparé résulte avant tout de l’immatriculation figurant sur les formules de chèques qui sont établies par la banque.

Ces formules doivent comporter le nom du titulaire du compte et son adresse. L’article L131-70 du Code monétaire et financier (modifié par la loi n°2005-516 du 20 mai 2005 - art. 16) est ainsi conçu :

« Tout banquier qui délivre à son créancier des formules de chèques en blanc, payables à sa caisse, doit, sous peine d'une amende de 7,5 euros par infraction, mentionner sur chaque formule le nom de la personne à laquelle cette formule est délivrée. »

Cette obligation a été étendue à l’adresse. Par ailleurs la personne « à laquelle cette formule est délivrée » est la « créancière » du banquier, donc le titulaire du compte pour une personne physique ou le représentant légal d’une personne morale soit le syndic dans notre cas.

La formule doit donc se présenter comme suit :

 

Syndicat des copropriétaires 17 rue des Roses 750nn Paris

[ Titularité ]

Chez Cabinet Dupont + adresse du syndic

[ Domiciliation ]

 

Des abréviations sont admises : Copropriété 17…, SDC 17…, SDCop 17…, etc…

Cette formule génère au profit du syndicat une présomption irréfragable de titularité qui est opposable au syndic, au banquier et aux tiers qui souhaiteraient appréhender les fonds déposés sur le compte sans avoir la qualité de créanciers du syndicat. Le caractère irréfragable de la présomption est justifié par l’aveu que constitue la mention sur le chèque du syndicat comme titulaire du compte, tant de la part du syndic que de la part de la banque.

Nous verrons ci-dessous (II A 2) que la découverte ultérieure d’anomalies dans la convention d’ouverture du compte justifie une réaction du syndicat et plus particulièrement du conseil syndical. Ces anomalies sont toujours jugées inopposables au syndicat. Elles demeurent sans incidence sur la nature du compte et sur la réalité de son ouverture par le syndic. Elles ne peuvent donc pas donner de fondement à une action en constatation de la nullité de plein droit du mandat du syndic. Elles peuvent néanmoins engager sa responsabilité à l’égard du syndicat.

 

La formule génère au profit du syndic un moyen de preuve de l’ouverture au nom du syndicat d’un compte séparé.

 

Ces indications sont fondées sur les interprétations jurisprudentielles récentes des dispositions de l’article 18 de la loi du 10 juillet1965. Nous les rappelons brièvement :

 

Par un arrêt du 9 avril 2008 la Cour de cassation a rappelé fermement que le compte séparé visé par l’article L 18 doit être avant tout ouvert au nom du syndicat des copropriétaires concerné. Elle a écarté l’argumentation du syndic faisant valoir que le compte ouvert à son propre nom n’enregistrait que les opérations propres au syndicat demandeur. Cette considération est inopérante car la raison d’être du compte séparé est de garantir au syndicat la qualité  de propriétaire des fonds déposés sur le compte, ayant un droit exclusif à leur restitution en cas de clôture du compte. (Voir l’arrêt)

 

Cette position est précisée a contrario  dans un arrêt du 9 septembre 2009  (Voir l’arrêt) :

« Attendu qu’ayant relevé que l’assemblée générale du 20 juin 2003 avait voté à la demande du syndic la résolution approuvant “le maintien du compte bancaire séparé ouvert au nom du cabinet Y... - copro Le Bel Orme auprès de la banque Entenial” et que cet intitulé de compte laissait présumer que celui-ci avait été ouvert au nom du syndic et retenu qu’au vu de cette présomption il appartenait au syndicat des copropriétaires qui soutenait l’hypothèse du compte bancaire séparé de rapporter la preuve de cette séparation par la production de la convention initiale du compte, la cour d’appel qui, sans inverser la charge de la preuve, en a déduit que M. Y... n’était plus, de plein droit, syndic dès le 20 septembre 2003 et qu’en conséquence il était dénué de qualité pour convoquer l’assemblée générale du 25 juin 2004, a légalement justifié sa décision de ce chef »

La Cour de cassation juge ainsi alors que le libellé incriminé fait apparaître une présomption de titularité au nom du syndic. Celui-ci a la charge de la preuve contraire qui ne peut résulter que de la production de la convention d’ouverture du compte. La présomption n’est pas irréfragable parce ce que dans ce cas il peut y avoir eu une erreur matérielle dans le traitement. Il n’y a pas aveu au sens juridique du terme.

L’arrêt appelle une réserve. En cas de procédure collective (« faillite ») affectant le syndic, il est bien certain que nonobstant la présomption les fonds du syndicat seront appréhendés par le mandataire ou le liquidateur. Le syndicat devra engager une action judiciaire pour les revendiquer. Il devra mettre en cause également l’assureur RCP du syndic dont la responsabilité civile professionnelle sera engagée s’il apparaît finalement que le compte bancaire n’est pas un compte séparé alors qu’il ne bénéficiait d’aucune dispense.

 

2.         Les caractères spécifiques du compte bancaire séparé

Un compte séparé ouvert au nom du syndicat doit présenter les caractéristiques suivantes :

·         Son immatriculation fait prévaloir l’identité du syndicat : syndicat des copropriétaires 5 rue Dupont à Lille représenté par le cabinet X 12 rue Durand à Lille (ou mieux encore « chez . cabinet X 12 rue Durand à Lille »). Elle distingue ainsi le syndicat titulaire du syndic domiciliataire.

·         Les fonds demeurent la propriété des copropriétaires en fonction du solde disponible et de leurs positions respectives à l’égard du syndicat.

·         Le syndicat détient les fonds sans en être propriétaire.

·         Le syndic en assure le maniement. Il n’est plus tenu de les représenter. Il ne peut prélever que les frais et honoraires prévus par son mandat.

·         Une position débitrice, qui nécessite l’accord de la banque, reste à la charge du syndicat des copropriétaires.

·         Tous les comptes séparés du syndic professionnel peuvent être ouverts dans la même banque. Il est conseillé d’accepter cette solution pratique.

·         Dans ce cas, ils ne peuvent être affectés par une convention de fusion. Elle serait inopposable aux mandants et engagerait la responsabilité du banquier comme celle du syndic professionnel.

·         S’il existe une possibilité, légale et pratique, de rémunération des fonds déposés, elle profite au syndicat

·         Les provisions, avances ou réserves font l’objet de placements distincts, soit dans le même établissement, soit dans un autre, proposant des formules appropriées. La comptabilité du syndicat doit distinguer les mouvements et soldes propres à chacun des comptes ouverts.

·         Sous cette réserve, on doit considérer qu’un syndicat déterminé ne doit être doté que d’un seul compte, conformément aux dispositions de l’article L 18 qui fait état « d’un compte bancaire ou postal séparé ». Tous les mouvements doivent transiter par ce compte y compris ceux concernant des fonds destinés finalement à un compte de placement.

 

Comme indiqué plus haut, la découverte d’anomalies dans la convention d’ouverture du compte bancaire n’affecte ni son existence ni la réalité de son ouverture par le syndic. Une clause de fusion par exemple pourra être déclarée non écrite et inopposable au syndicat. Cette solution est d’ailleurs étendue aux sous-comptes d’un compte unique Cass. civ. 17-01-2006-1 (Voir l’arrêt et la note)

Il en va de même pour les infractions commises par le syndic dans le maniement des fonds. Il lui est interdit de recevoir sur un autre compte des sommes ou valeurs reçues au nom et pour le compte du syndicat. Cette faute, a fortiori si elle est renouvelée, peut être sanctionnée mais elle ne peut justifier une action tendant à faire juger que le compte régulièrement ouvert n’est pas un compte séparé

 

Il est donc navrant de constater que des instances de ce type sont engagées de manière inconsidérée après l’arrêt rendu le 9 avril 2008 par la Cour de cassation. Elles donnent lieu à des mesures d’instruction longues et coûteuses alors qu’il suffit de consulter le chéquier du syndicat pour connaître la nature du compte litigieux. Les ambiguïtés de la convention de compte, les clauses illicites éventuelles et autres anomalies sont sans intérêt pour déterminer la qualité du compte. Il convient, certes, d’obtenir le redressement de ces anomalies et infractions et l’indemnisation d’un éventuel préjudice mais on sort alors du cadre strict de la mise en œuvre de l’article 18.

 

3.         Les faux comptes séparés et la responsabilité des professionnels

Nous traitons ici des problèmes posés par les sous-comptes individualisés et  les comptes « pivot ». Nous évoquons brièvement les responsabilités encourues par les professionnels partenaires des syndics en cas d’irrégularités dans la gestion financière des syndicats.

a)         Les sous-comptes individualisés

Certains syndics professionnels ont eu le tort de vouloir présenter comme conformes à l’exigence légale des mécanismes bancaires fallacieux. Ces manœuvres constituent le dol prévu par l’article 1116 du Code civil.

Ils ont été encouragés par un courant de jurisprudence admettant certaines pratiques donnant à un compte unique les apparences et avantages de comptes séparés multiples. Le compte unique comporte alors des sous-comptes affectés respectivement à chaque syndicat. Il est possible de présenter au conseil syndical des relevés bancaires particuliers.

La Commission de la copropriété, dans sa 22e recommandation a fermement pris parti en indiquant que la pratique du « sous-compte individualisé proposée par certains syndics ne correspond pas à un compte séparé et nécessite en conséquence une décision de l'assemblée générale afin de dispenser le syndic de l'ouverture du compte séparé ».

On ne peut donc plus admettre de nos jours une confusion excusable à cet égard.

b)         Les comptes « pivot »

Un compte « pivot » est par nature un compte bancaire ouvert au nom du syndic. Les syndics professionnels utilisent ces comptes pour faciliter les paiements aux créanciers des syndicats.

Le compte « pivot » peut être associé soit à des sous-comptes individualisés soit à des comptes séparés régulièrement ouverts. Nous examinons seulement ce dernier cas.

Le mécanisme consiste à recenser les factures à payer d’une entreprise Dupont travaillant pour plusieurs syndicats. à l’échelon de chaque syndicat chaque paiement est effectué par virement et enregistré comme un paiement normal mais en réalité le compte destinataire est le compte « pivot » du syndic. Une opération identique est effectuée pour les paiements à l’entreprise Durand et ainsi de suite. Idéalement, l’abondement du compte « pivot » est immédiatement suivi de  virements globaux aux entreprises mais, dans la pratique,  les différentes opérations peuvent être étalées et les fonds virés peuvent demeurer au crédit du compte « pivot » pendant un certain temps.

Abstraction faite de l’intérêt que pourrait avoir le syndic à percevoir la rémunération bancaire de ces fonds, il est évident que ce mécanisme présentait dans le passé un intérêt technique significatif. Ce n’est plus le cas de nos jours. Les logiciels récents permettent aux syndics d’effectuer des paiements par virements ou lettres-chèques à partir des comptes bancaires séparés sans nécessité de faire transiter les fonds par un compte « pivot ».

Quoiqu’il en soit, la règle est simple : les fonds d’un syndicat d’un vrai compte séparé ne doivent à aucun moment se trouver sur un compte dont le syndic est titulaire.

 

c)         La responsabilité des professionnels partenaires du syndic

A la lecture des arrêts cités plus haut du 9 avril 2008 et du 9 septembre 2009, on constate que les syndics concernés ont prétendu que le compte litigieux était bien un compte séparé conforme aux prescriptions de l’article 18 de la loi du 10 juillet 1965. Chacun a produit des attestations établies par son expert-comptable, son garant financier, voire son banquier, allant dans le même sens.

Dans les deux cas ces attestations ont été écartées.

On peut affirmer que désormais les professionnels habituellement partenaires des syndics professionnels de copropriété ne peuvent plus se méprendre sur les caractéristiques  que doit présenter un compte bancaire pour répondre aux exigences de l’article 18.

Les banquiers en particulier sont désormais présumés savoir qu’en cas d’ouverture d’un nouveau sous-compte individualisé, ils doivent exiger la production du procès-verbal comportant la dispense d’ouverture d’un compte séparé.

Les experts-comptables, qu’ils agissent pour le compte de leur client professionnel immobilier ou pour le compte d’un garant financier dans le cadre d’un contrôle périodique, doivent au minimum effectuer des contrôles par sondage pour le vérifier le fonctionnement correct des trésoreries syndicales.

En cas de carence manifeste, la responsabilité de ces partenaires peut être mise en cause.

 

B.        formalités d’ouverture du compte séparé

En cas de désignation d’un nouveau syndic, il convient de débattre avant l’assemblée de la localisation du compte. Le syndicat peut formuler des exigences mais il est  souhaitable de laisser au syndic la possibilité d’ouvrir le compte dans l’établissement qui lui est familier. Les arguments pratiques sont pertinents, notamment ceux relatifs aux procédures informatisées pour les virements et autres prélèvements automatiques.

1.         Information des copropriétaires

En cas d’ouverture ou de changement de compte séparé, le syndic doit faire connaître aux copropriétaires les « coordonnées » précises de la banque et de l’agence et le numéro RIB du compte. Les indications doivent permettre les procédures de virement et/ou de prélèvement automatique. Le syndic peut indiquer au président du conseil syndical les modalités de consultation électronique du compte.

2.         projet de résolution (modèle)

En principe, il n’est pas nécessaire que l’assemblée soit saisie d’un projet de résolution au sujet de l’ouverture du compte séparé puisque le syndic est doté des pouvoirs nécessaires par la loi elle-même.

Mais l’adoption d’une résolution peut présenter l’avantage de faciliter l’ouverture. Elle peut comporter des modalités diverses, et notamment un droit d’accès au conseil syndical pour la consultation du compte.

La résolution, selon les cas, peut être rédigée comme suit :

L’assemblée décide que, conformément aux dispositions de l’article 18 de la loi du 10 juillet 1965, les sommes ou valeurs reçues par le syndicat seront versées sur un compte ouvert au nom du syndicat des copropriétaires dans les livres de la banque X, agence YYY, (adresse). Le Cabinet Z, syndic, dispose à cet effet, en vertu du même texte, des pouvoirs nécessaires pour procéder à l’ouverture de ce compte dans le délai prévu par la loi.

(le cas échéant) en conséquence l’assemblée donne également tous les pouvoirs nécessaires pour procéder à la clôture du compte précédemment ouvert dans les livres de la banque W.

Le syndic rendra compte de l’exécution de ces décisions au conseil syndical.

3.         Incidence d’une contestation judiciaire de la décision d’assemblée

Une action en nullité de l’assemblée ou en contestation de la décision relative aux modalités de gestion financière ne paralyse pas la mise en œuvre de cette décision. Comme à l’ordinaire, la décision demeure valide tant qu’elle n’a pas fait l’objet d’une décision judiciaire définitive d’annulation.

Dès lors que la gestion par compte séparée a été érigée en principe, cette question ne présente plus d’intérêt qu’à propos de la dispense d’ouverture du compte séparé.

Certaines banques exigent, pour l’ouverture d’un compte séparé, une attestation de non-contestation de la décision de désignation du syndic. Cette exigence n’est pas admissible. En cas de contestation, le syndic conserve son mandat. En cas d’annulation de la décision, deux ou trois ans après la tenue de l’assemblée, la régularité de l’ouverture du compte bancaire ne peut être contestée.

4.         les pratiques bancaires

L’expérience montre que certaines banques semblent ignorer l’existence des syndicats de copropriétaires et le particularisme du statut de la copropriété. Elles assimilent ainsi les syndicats à des associations ou autres groupements sociaux et prétendent leur appliquer une réglementation et des conditions financières qui n’ont pas lieu d’être. Un exemple est la perception de commissions sur mouvements débiteurs dès lors qu’ils sont administrés par un syndic ayant la qualité de commerçant.

Les syndics copropriétaires sont les principales victimes de ces errements mais les professionnels peuvent y être confrontés quand le compte séparé est ouvert dans les livres d’une banque qui n’est pas une partenaire habituelle.

L’expérience montre également que les conseils syndicaux éprouvent parfois des difficultés lorsqu’ils veulent vérifier la nature exacte du compte utilisé par leur syndic professionnelle. Il convient alors d’adresser à la banque une lettre conforme au modèle figurant en fin de la présente étude.

 

Il est maintenant admis que les banquiers sont présumés connaître les dispositions de la loi Hoguet et celles du statut de la copropriété, relatives à la gestion des fonds syndicaux. La Chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt du 17 janvier 2006,  a ainsi rejeté le pourvoi d’une banque qui avait ouvert un nouveau sous-compte de compte unique en l’affectant d’une convention de fusion avec les autres sous-comptes ouverts par le syndic professionnel :

«  Attendu que pour rejeter la demande du syndicat, l’arrêt retient qu’en l’absence de justification d’une demande d’ouverture de compte séparé, conformément à l’article 18 de la loi du 10 juillet 1965 dans sa rédaction applicable en 1991, le syndicat n’établit pas que la banque ait commis une faute à son égard en fusionnant ces sous-comptes ;

«  Attendu qu’en statuant ainsi, après avoir relevé que la banque avait ouvert un compte de gestion immobilière au nom du syndic et des sous-comptes au nom de chacune des copropriétés qu’il gérait, ce dont il résultait que la banque devait savoir que le syndic ne pouvait agir qu’en qualité de mandataire des différents syndicats et qu’elle ne pouvait mettre en oeuvre, sans l’accord de ces derniers, une convention de fusion des divers comptes de copropriété, et alors que la seule circonstance que le syndicat ne justifie pas avoir demandé l’ouverture d’un compte séparé à son nom étant insuffisante pour établir cet accord, la Cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations ; »

Il faut aller plus loin en affirmant que le banquier, saisi d’une demande d’ouverture d’un nouveau sous-compte, doit exiger la production du procès-verbal de l’assemblée accordant au syndic la dispense d’ouvrir un compte séparé. On sait en effet que le sous-compte individualisé est fréquemment présenté comme un compte séparé, ce qui est inexact.

C.        rémunération des fonds déposés (compte séparé)

La rémunération des dépôts à vue est désormais autorisée.

Un arrêté du 8 mars 2005 ( J.O 16 mars 2005) a en effet abrogé les textes réglementaires interdisant jusqu'à présent cette pratique. La réglementation française a ainsi été modifiée pour être mise en conformité avec un arrêt du Conseil d'État du 23 février 2005.

La rémunération éventuelle des fonds déposés profite au syndicat des copropriétaires.

 Dans la majorité des cas elle ne peut être que modeste. L’ajustement des provisions sur charges courantes aux besoins prévisibles sur chacune des périodes de préfinancement ne laisse pas entrevoir des soldes substantiels.

D.        sort des fonds déposés en cas de défaillance du syndic (compte séparé)

La survenance d’une procédure collective affectant un syndic commerçant ne peut avoir aucune conséquence significative sur la trésorerie syndicale. Il peut s’ensuivre une brève période de trouble provoqué par le remplacement nécessaire du syndic mais le compte immatriculé au nom du syndicat reste à l’abri. C’est un avantage certain de cette formule de gestion financière.

Il a été jugé que le solde créditeur d’un compte séparé ne fait pas partie des éléments d’actif de la liquidation judiciaire du syndic [1]

III.        LE COMPTE UNIQUE

Il a été adopté par la majorité des professionnels en raison de sa simplicité de fonctionnement à une époque ou les opérations comptables étaient effectuées manuellement.

La rémunération des fonds déposés sur le compte unique au profit du syndic a constitué un avantage supplémentaire. Elle demeure de nos jours l’unique argument pris en considération par les professionnels en faveur de cette méthode de gestion. Le recours au compte pivot avec sous-comptes a également facilité les contrôles internes (service comptable du syndic) ou externes (conseil syndical) de trésorerie.

 

Le statut juridique des fonds ainsi déposés a posé des problèmes  épineux

Le compte est ouvert au nom du syndic. Il est exclusivement dédié à la réception des fonds des syndicats de copropriétaires et aux paiements effectués en leur nom et pour leur compte. A un moment donné, il est théoriquement possible de connaître à la fois le solde des fonds détenus et sa répartition entre les syndicats mandants. Dans la plupart des cas une telle opération ne laisse apparaître que des problèmes bénins :

L’inconvénient majeur du compte unique est, exclusion faite de tout détournement, le risque de détérioration rapide de la fiabilité du mécanisme s’il est affecté par des situations ou incidents paralysant plus ou moins longtemps la tenue correcte de la comptabilité. Les difficultés viennent alors du paiement d’acomptes globaux à des fournisseurs communs à plusieurs syndicats sans affectation précise. Dans ce cas, la garantie financière légale perd une grande partie de son efficacité, faute pour le syndicat de pouvoir justifier le montant de sa créance.

On reproche encore au compte unique l’impossibilité pour le conseil syndical de contrôler l’exacte correspondance, sous réserve du rapprochement, du solde du syndicat apparaissant en comptabilité avec un solde apparaissant explicitement sur le relevé bancaire d’un « compte individualisé ». Il faut admettre que la vérification de l’exactitude du solde est impossible. Il en est de même, a fortiori, pour la représentation des fonds, c’est à dire la possibilité qu’aurait le syndic, à une date donnée, de restituer à tous les syndicats qu’il administre l’intégralité des fonds qui leur reviennent.

Il s’agit d’une impossibilité matérielle indépendante de la bonne ou de la mauvaise volonté du syndic. On peut seulement envisager la production au conseil syndical d’une attestation de l’expert comptable établissant, à la dernière date de clôture d’un exercice, la représentation correcte des fonds de mandants.

A.        règles de fonctionnement du compte unique

Le respect de certaines règles facilite l’exploitation fiable d’un compte unique.

1.         Affectation des décaissements groupés

Tout règlement effectué par le syndic à un fournisseur doit être affecté à des syndicats, des opérations et des pièces comptables déterminés. Rien ne s'oppose à ce qu'un règlement global de dix factures soit effectué au moyen d'un seul chèque s'il est ventilé en dix écritures affectées à dix syndicats. La pratique est courante. Il est au contraire prohibé de créditer un compte fournisseur d'un certain nombre de factures correctement imputées à dix syndicats, et de le débiter par le règlement d'un acompte global non ventilé entre ces dix syndicats.

2.         Réduction des risques de mise en rapprochement

Les règlements doivent être effectués à des dates telles que les chèques soient effectivement encaissés en fin de mois afin de réduire au strict minimum le nombre des écritures en rapprochement. Cette règle doit être particulièrement respectée en juin et décembre, mois qui correspondent à des dates de clôture d'exercice.

3.         Identification des écritures comptables

Les écritures comptables doivent comporter les numéros de pièces et tout particulièrement les numéros des chèques émis, aussi bien au niveau de la centralisation qu'au niveau des écritures ventilées par syndicat.

4.         Coexistence d’un compte bancaire et d’un compte postal

Il est souhaitable, lorsqu'il existe un compte postal unique et un compte bancaire unique, ce qui est fréquent, de n'utiliser que l'un des deux comptes, en général le compte bancaire, pour effectuer les règlements. Le compte postal ne sert alors qu'à recevoir les règlements de charges effectués par les copropriétaires qui utilisent ce mode de paiement. Les soldes supérieurs à un seuil déterminé sont virés automatiquement à la banque en vertu d'un ordre permanent.

Il est alors extrêmement simple d'établir le rapprochement de fin d'exercice pour chaque syndicat à partir du rapprochement du compte bancaire unique. Le rapprochement du compte postal ne pose aucun problème puisqu'il n'enregistre que des encaissements.

B.        rémunération des fonds déposés (compte unique)

La perception par les syndics professionnels de la rémunération des fonds déposés sur compte unique a été utilisée pour assurer la rentabilité normale des cabinets affectés par la taxation des honoraires. C’est la masse globale des dépôts qui permet la rémunération. Chacun de ces mêmes syndicats, administrés par compte séparé, n’aurait rien perçu. La rémunération des comptes séparés était interdite [2] jusqu’à présent, comme on vient de le voir, et le montant moyen des soldes ne permettrait pas une rémunération significative.

Dans cet esprit, les syndics administrant par compte unique et percevant la rémunération des fonds ont inséré dans les contrats de gestion proposés aux syndicats une clause précisant clairement cette situation particulière. Le principe de transparence est ainsi respecté. Les copropriétaires sont informés mais ils ne connaissent pas les montants perçus à ce titre pour leur propre immeuble. Le syndic lui-même l’ignore. Le système peut présenter l’inconvénient souvent allégué d’inciter le syndic à retarder les règlements aux fournisseurs. En revanche, il l’incite aussi à poursuivre les recouvrements de charges avec vigueur !

De nos jours cette question relève essentiellement de celle, plus vaste, de la détermination équitable des honoraires et des atteintes à la libre concurrence qui résultent de la coexistence des deux modes de gestion financière par compte séparé ou unique.

 

Nous signalons sur ce point le caractère alambiqué et critiquable de certains projets de résolution présentés par des syndics professionnels. Voici un exemple :

« Compte de trésorerie

« Les fonds du syndicat des copropriétaires seront versés au compte courant bancaire ou postal ouvert au nom du cabinet pour la gestion financière de copropriété et ce conformément à l’article 18-5 de la loi du 10 juillet 1965 modifiée par celle du 31 décembre 1985.

« Le syndic bénéficiera de ce compte dans le cadre de la loi 70-9 du 20 janvier 1970 et de l’article 35 du décret n° 67-223 du 1er mars 1967 pris en application de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965.

« Le syndicat renonce à la perception d’éventuels produits financiers sur ces fonds en contrepartie de quoi le syndic renonce à demander au syndicat une majoration d’honoraires du fait du surcoût imposé par la tenue de compte bancaire séparé ainsi que pour les garanties financières et garantie d’assurance, à charge du syndic, dont bénéficie les fonds du syndicat. »

C.        positions débitrices et remboursement des avances du syndic

En cas de gestion par compte unique, la règle veut que la position d’un compte de mandant ne puisse jamais apparaître débitrice. Le solde débiteur est en fait une avance consentie par le syndic par prélèvement sur la trésorerie commune à l’ensemble des syndicats administrés. Il est exact qu’il y a alors un dysfonctionnement qui affecte directement la représentation des fonds déposés. Faut-il pour autant permettre au syndicat bénéficiaire de l’avance d’invoquer le dysfonctionnement pour en refuser le recouvrement ?

1.         rejet de la demande de remboursement

La réponse est affirmative lorsque les « avances » se présentent comme le solde d’une sorte de compte courant résultant de la carence du syndic dans l’apurement périodique des comptes. Elle l’est encore lorsque le solde débiteur est consécutif au paiement de dépenses que le syndic n’était manifestement pas autorisé à engager. Le syndic en effet ne peut se prévaloir d’une « avance » sur le coût d’une prestation dont l’engagement constitue un excès de pouvoir.

La solution est identique lorsque le syndic est à l’origine de l’insuffisance de trésorerie du syndicat pour n’avoir pas effectué des appels de fonds ou pour n’avoir pas poursuivi activement le recouvrement des charges impayées par certains copropriétaires.

Voir sur les avances de fonds consenties par un syndic à un syndicat des copropriétaires :

Cass. 3e Civ.20/01/1999  n° 97-16.470, Bull. 1999, III, n° 17 (rejet)

Cass. 3e Civ.14/03/2001 n° 99-16.015, Bull. 2001, III, n° 33 (rejet)

Cass. 3e Civ. 29/05/2002  n° 00-21.739, Bull. 2002, III, n° 115 (1) (rejet)

Et plus récemment, reproduits et commentés (Voir les arrêts)

Cour d’appel d’Aix-en-Provence, Chambre civile 1, 07/03/2008, 06/11687

Cass. 3e Civ. 18/11/2009 sur l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix en Provence cité ci-dessus

On peut noter à propos de ce dernier arrêt, que le Service de documentation de la Cour de cassation indique que les textes applicables, sur cette question, sont les suivants : articles 1147, 1993 et 1999 du code civil ; articles 18, 18-1 et 18-2 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 ; article 32 du décret n° 67-223 du 17 mars 1967.

2.         admission de la demande de remboursement

Elle est négative, à notre avis, dans le cas d’une véritable avance dont le montant et l’intérêt pour le syndicat sont clairement établis.

En faveur du remboursement, on a invoqué successivement la notion d’enrichissement sans cause, puis la gestion d’affaires. En dernier lieu, les demandes de remboursement étaient fondées sur l’article 1999 du Code civil, obligeant le mandant « à rembourser au mandataire les avances et frais que celui-ci a faits pour l’exécution du mandat … ».

Mais l’article 1999 précise encore : « S’il n’y a aucune faute imputable au mandataire, le mandant ne peut se dispenser de faire ces remboursements et payement, lors même que l’affaire n’aurait pas réussi, ni faire réduire ces frais et avances sous le prétexte qu’ils pouvaient être moindres ».

Or la faute ici évoquée ne peut préjudicier qu’au syndic mandataire qui prend le risque de payer une facture du syndicat alors qu’il ne dispose pas des fonds nécessaires. Le mandant ne saurait invoquer une faute de type contraventionnel qui ne lui procure aucun grief. Il en est ainsi a fortiori lorsque le syndicat mandant a tiré un profit réel de la faute commise !

Dans le même ordre d’idée, l’article 2000 dispose que « le mandant doit indemniser le mandataire des pertes que celui-ci a essuyées à l’occasion de sa gestion, sans imprudence qui lui soit imputable ». Dans ce cas, l’imprudence ne peut s’entendre que dans les rapports avec des tiers au contrat de mandat. Ce serait le cas d’un acompte imprudemment payé à un entrepreneur en mauvaise situation. Hormis ce cas, on ne peut qu’affirmer avec la Chambre commerciale de la Cour de cassation  [3] que le mandataire doit « sortir indemne de sa gestion »

 

La Cour de cassation a tempéré la sévérité de sa position ancienne en admettant le remboursement lorsque le syndic démontre qu’il a effectué l’avance « sous l’empire de la nécessité pour le compte et dans l’intérêt exclusif du syndicat pour des dépenses indispensables à la vie de la copropriété »[4].

3.         solution proposée

La position de la jurisprudence reste insatisfaisante.

Dès lors que la réalité de l’avance peut être constatée, on ne voit pas pourquoi le principe du remboursement serait rejeté. Il suffit de prévoir en même la réparation du préjudice subi par le syndicat du fait de la faute commise par le syndic.

La solution est plus satisfaisante sur le plan juridique et elle présente des avantages pratiques qui ne sont pas négligeables. D’une part le préjudice peut, le cas échéant, être couvert par l’assureur du syndic. D’autre part, elle évite les conséquences fiscales de la conservation de l’avance par le syndicat.

4.         aspects fiscaux

La conservation par le syndicat de fonds avancés par un syndic constitue un profit pour les copropriétaires avec les conséquences fiscales d’usage.

Si l’insuffisance de trésorerie était la conséquence d’une faute du syndic, ils ne peuvent invoquer cette circonstance qui demeure inopposable à l’Administration faut d’une décision judiciaire définitive.

La bonne solution est donc le remboursement effectif au syndic. Les dommages et intérêts compensant les frais qui leur ont été occasionnés ne sont pas imposables.

 

Notons, pour conclure, que la gestion des fonds syndicaux par compte séparé ouvert au nom du syndicat évite ce genre de difficulté.

D.        saisie-attribution sur le compte du syndicat (compte unique)

Rien ne paralyse  l’efficacité d’une saisie-attribution pratiquée par le créancier d’un syndicat sur le compte unique. Elle est limitée au montant de la créance si le solde du syndicat est supérieur à ce montant à la date de l’acte. Elle est limitée au montant du solde dans le cas contraire. Le fonctionnement général du compte unique n’est pas affecté et les autres syndicats ne subissent aucun préjudice.

Le syndic doit être en mesure de fournir sans délai les indications relatives à la position du compte à la date de signification de la saisie. A défaut, le montant visé par la saisie-attribution est d’office attribué au créancier. La responsabilité du syndic peut être engagée s’il en résulte un préjudice pour le syndicat débiteur.

E.        sort des fonds déposés en cas de défaillance du syndic (compte unique)

L’ordonnance n° 2004-634 du 1er juillet 2004, modifiant l’article 3 de la loi dite Hoguet du 2 janvier 1970, a apporté des modifications importantes à cet égard. La garantie financière ne résulte plus d’un cautionnement solidaire mais d’un « engagement écrit » du garant. Celui ci ne pourra donc plus opposer aux victimes du sinistre les exceptions juridiques liées au cautionnement et notamment le défaut de déclaration des créances en cas de procédure collective.

On doit savoir gré à l’Assemblée plénière de la Cour de cassation d’avoir suggéré cette solution en son arrêt du 4 juin 1999 [5] . Elle a fait valoir que la garantie financière des professionnels immobiliers est un « engagement écrit » pris par le garant de rembourser les fonds, effets ou valeurs déposés, distinct d’un cautionnement. Elle en a déduit que le mandant devait être remboursé bien que n’ayant pas déclaré sa créance.

 

Le compte unique des fonds de mandants bénéficie d’un traitement particulier en cas de procédure collective ouverte à l’encontre du syndic.

La défaillance financière de la société syndic peut s’accompagner d’une situation correcte du compte unique des mandants, qu’il s’agisse de la tenue de la comptabilité et de la représentation des fonds. Dans ce cas il suffit de restituer aux mandants ce qui leur est dû au vu des balances comptables. Le compte unique des mandants ne constitue pas le gage des créanciers du cabinet.

Encore faut-il que l’immatriculation du compte ne laisse planer aucun doute sur son affectation aux seuls mouvements financiers des clients. La constatation du fait qu’il a exclusivement été utilisé pour les encaissements et décaissements pour compte des syndicats mandants justifie qu’il soit exclu des opérations de la liquidation. On doit y trouver seulement trace du règlement des honoraires dus au cabinet. Dès lors les fonds trouvés sur ce compte doivent être restitués aux syndicats comme indiqué ci dessus.

Une première difficulté peut apparaître : la comptabilité est fiable mais quelques syndicats laissent apparaître un solde débiteur et le cumul affecte la représentation totale des fonds. Le recouvrement des sommes dues doit être effectué et, dans cette attente, la distribution peut être effectuée au marc le franc [6]. Cette solution est admise en cas d’insuffisance de la garantie financière légale. Il n’existe aucun préjudice pour les créanciers propres du cabinet.

Une difficulté plus grave est la constatation d’une dégradation de la tenue de la comptabilité des mandants ne permettant ni la détermination des soldes à restituer aux syndicats créanciers, ni celle des soldes à recouvrer sur les mandats débiteurs.

F.         COMPTE UNIQUE OU COMPTE SÉPARE ?

C’est avec sagesse que le législateur SRU a posé en principe général la gestion des fonds syndicaux par compté séparé, tout en ménageant aux copropriétaires et aux professionnels la possibilité d’y déroger par une disposition approuvée par l’assemblée générale. C’est bien à cette dernière qu’appartient le droit de faire choix de l’un ou l’autre des systèmes.

Les copropriétaires doivent néanmoins savoir que les controverses qui perdurent sont liées à l’insuffisance manifeste des honoraires de gestion courante perçus par les syndics professionnels. Ceux ci prônent la gestion par compte unique parce qu’elle leur ouvre la possibilité de percevoir, en toute transparence désormais, la rémunération par les banquiers des fonds de mandants déposés.

Il est donc vain de recommander tout à la fois la mise en concurrence sauvage et souvent aveugle des professionnels et la gestion par compte séparé.

 

IV.       contrôle de la nature du compte du syndicat

L’’expérience montre que les infractions civiles au principe de la gestion par compte séparé sont nombreuses. La Cour de cassation a sanctionné la pratique des sous-comptes affectés d’une clause de fusion (Cass. comm. 17 janvier 2006) ou d’une clause de compte-courant (Cass. civ. 3e 1er mars 2006). Dans ces deux cas les instances ne portaient pas seulement sur le respect formel de l’obligation mais sur la réparation du préjudice financier généré par ces pratiques.

Les copropriétaires, et notamment les membres des conseils syndicaux doivent donc connaître les principes élémentaires suivants du régime en vigueur

 

·         Tout syndicat est doté d’un compte bancaire ou postal ouvert à son nom.

·         A titre dérogatoire l’assemblée générale du syndicat peut dispenser le syndic professionnel de l’obligation d’ouvrir un compte séparé. Elle fixe alors la durée de cette dispense.

·         Le syndic professionnel dispensé peut gérer la trésorerie du syndicat au moyen du compte bancaire unique ouvert à son nom  pour le dépôt des fonds de ses mandants.

·         Les syndics non-professionnels ne peuvent être dispensés de l’obligation d’ouvrir un compte séparé au nom du syndicat.

A.        obligation de déférer au contrôle (syndic)

A tout moment, un syndic professionnel doit donc être mesure de justifier :

· soit l’existence d’un compte séparé ouvert au nom du syndicat

· soit l’existence d’une dispense d’ouverture régulière et non périmée.

 

Faute de pouvoir justifier de l’une de ces deux solutions, le syndic est exposé à la sanction sévère prévue par le statut : nullité de plein droit de son mandat.

 

Les difficultés actuelles viennent du fait que de nombreux syndics présentent comme comptes séparés des comptes qui sont, en droit comme en fait, des comptes uniques.

Le syndic X… ouvre ainsi un compte à son nom et crée autant de sous-comptes ouverts chacun au nom d’un syndicat de copropriétaires administré. Ces sous-comptes sont effectivement individualisés. Chaque sous-compte enregistre exclusivement les mouvements du syndicat dont il porte le nom. Des relevés périodiques reproduisent ces écritures et font apparaître le solde du compte de banque du syndicat à la fin de chaque période.

Ces comptes sont affectés par des conventions diverses établies entre la banque et le syndic X. . Elles permettent notamment le calcul cumulé des soldes constituant l’assiette de la rémunération des fonds qui sera servie par le banquier au syndic. L’effet d’une convention de fusion est plus grave lorsqu’il aboutit à la représentation seulement partielle des fonds devant revenir à un syndicat changeant de syndic, parce d’autres syndicats présentent au même moment une position débitrice au sein du compte unique.

L’objectivité commande de préciser que, d’une manière générale, ces mécanismes sont correctement gérés. Il n’en résulte pas de réel préjudice pour les syndicats mandants. Les décisions judiciaires connues montrent que les demandeurs ne sont pas toujours guidés par l’intérêt supérieur de la collectivité.

Reste qu’il y a faute, et surtout que la pérennisation de rapports ambigus entre les syndics professionnels et leurs « clients » génère un climat nuisible à l’harmonie des rapports collectifs.

B.        obligation de déférer au contrôle (banque)

Il entre dans la mission du conseil syndical de vérifier le respect des dispositions de l’article L 18. Cela est particulièrement nécessaire avant comme après la désignation d’un nouveau syndic.

Avant : il faut vérifier les mentions figurant dans le projet de contrat de syndic à cet égard, si la gestion par compte séparé est exigée. Si au contraire le syndic exige une décision de dispense, c’est qu’il entend gérer par compte unique. En l’état des textes, il en a parfaitement le droit.

Après désignation du nouveau syndic sans dispense, le conseil syndical doit vérifier que le compte ouvert est un compte séparé au sens propre du terme.

 

Les indications fournies par le syndic sont parfois imprécises. Le président du conseil syndical peut alors user de son pouvoir de contrôle externe et interroger la banque.

Nous estimons que la banque est tenue de déférer au contrôle, sous réserve toutefois qu’il soit effectué par l’un des membres du conseil syndical habilité à cet effet. On ne saurait admettre que l’activité de la banque soit perturbée par des contrôles multiples effectués par des copropriétaires. En cas de difficultés, il serait possible de saisir les autorités bancaires.

C.        modèle de lettre

Il est possible d’adresser à la direction générale, ou à son médiateur, s’il en existe un, une lettre suffisamment explicite pour imposer une réponse précise qui engagera la banque. Nous suggérons le modèle suivant :

 

ooooooooo

 

Monsieur le (directeur, médiateur ou autre destinataire)

 

J’ai l’honneur de vous adresser la présente en qualité de président du conseil syndical de la copropriété de l’immeuble sis …., régie par les dispositions de la loi du 10 juillet 1965.

Ce syndicat de copropriétaires est administré par le cabinet X…, administrateur de biens professionnel, dont le siège est à …

Le cabinet X… a été désigné en qualité de syndic par décision de notre assemblée générale réunie le … ;  Il n’a pas été dispensé de l’obligation d’ouverture d’un compte bancaire séparé au nom du syndicat, prévue par l’article 18 de la loi de 1965. ; il a été autorisé à ouvrir ce compte dans les livres de votre banque.

Le compte séparé doit être ouvert au seul nom du syndicat des copropriétaires ; son immatriculation ne peut comporter la mention du syndic qu’en sa qualité de représentant légal du syndicat, et pour les nécessités de la domiciliation.

Il doit être indépendant de tout autre compte ouvert dans vos livres au nom d’une autre personne morale ou physique. Il ne peut être affecté par des conventions de fusion, de compte courant, ou autres qui n’auraient pas été approuvées par l’assemblée générale. A cet égard, les comptes dits « individualisés » ou assimilés sont considérés comme des sous-comptes d’un compte unique ouvert au nom du syndic et ne répondent pas aux exigences de la loi.

La rémunération éventuelle des fonds déposés au nom du syndicat tant pour ce compte que pour un ou plusieurs comptes de placement de ses provisions ou avances, ne peut aller qu’à son profit, dans les conditions prévues par les conventions légalement établies entre votre établissement et le syndicat.

 

Je vous remercie de bien vouloir me confirmer que le compte n°      utilisé pour le dépôt des fonds de notre syndicat répond exactement aux prescriptions ci dessus.

La présente demande est fondée sur l’obligation de contrôle pesant sur le conseil syndical qui est tenu de faire rapport à l’assemblée générale des copropriétaires. Elle ne saurait donc mettre en cause la probité du cabinet X…

 

A l’appui de ma demande je vous adresse les pièces suivantes :

·      copie du procès-verbal de l’assemblée du … (désignation du syndic)

·      copie du procès-verbal de la réunion du conseil syndical du …(désignation du président)

 

Veuillez

 

V.        mise en œuvre de la sanction de nullité du mandat

La loi ne précise pas les modalités de mise en œuvre de la sanction qu’elle prévoit.

La sanction est ici une peine civile. Sa mise en œuvre exige donc une procédure contradictoire.

Par ailleurs la règle juridique traditionnelle est que la nullité, qu’elle soit relative ou absolue, doit être prononcée par le juge.

A.        notion de nullité « de plein droit »

La  nullité de plein droit est venue s’ajouter aux catégories traditionnelles.

« De plein droit » est le « ipso jure » du droit romain, trop souvent confondu avec « de plano ». La notion ne s’appliquait en droit romain qu’à certains cas d’extinction des obligations comme la dation en paiement ou la compensation.

C’est, de nos jours, une notion hybride. D’un côté elle est, pour la sanction prévue par l’article L 18, une nullité relative car elle protège une catégorie déterminée de justiciables : les copropriétaires de tel immeuble. D’un autre côté, l’expression « de plein droit » n’a pour réel effet que de restreindre les pouvoirs du juge saisi à la recherche de l’existence ou non de l’action ou de l’omission visée par le texte. En l’espèce, il s’agit de l’omission d’ouverture d’un compte séparé au nom du syndicat dans le délai prescrit. Si le syndic ne peut prouver ni l’existence d’un compte séparé, ni l’existence d’une dispense de l’ouvrir, la carence est établie. Le juge doit la constater et ne peut que prononcer la nullité du mandat.

 

Il faut écarter du débat toute idée d’automaticité de l’annulation, indépendante de l’intervention du juge, pour s’en tenir à l’effet rétroactif de l’annulation. Encore peut-on se demander si cette rétroactivité remonte au jour de la désignation du syndic ou au jour de l’expiration du délai de trois mois qui lui était imparti pour obtenir l’ouverture du compte bancaire séparé.

La nécessité de l’intervention du juge est justifiée par la possibilité qu’a le syndic de faire valoir que le compte bancaire qu’il utilise est bien un compte séparé. La 23e chambre B de la Cour d’appel de Paris, par arrêt du 07 / 12/ 2006, a ainsi infirmé un jugement du TGI d’Évry qui avait constaté la nullité de plein droit du mandat du syndic au vu des indications fournies par une mesure d’instruction. Les motivations des deux décisions sont très détaillées mais on note avec une certaine surprise que la Cour d’appel  retient : « que, de même, la mention sur les relevés du compte de ce que le titulaire du compte est le cabinet X… n’a aucun effet juridique ». L’arrêt de la Cour d’appel de Paris a été cassé par arrêt de la Cour de cassation en date du 9 avril 2008 (Voir notre commentaire)

B.        action en constatation de la nullité du mandat

S’agissant d’une peine civile, la condamnation exige un débat contradictoire préalable.

L’annulation du mandat du syndic en place laisse le syndicat sans syndic. Il est indispensable que le juge appelé à prononcer la sanction ait le pouvoir d’ordonner la désignation d’un administrateur provisoire chargé d’administrer l’immeuble.

Tels sont les impératifs à respecter pour déterminer les modalités de mise en œuvre dans la sanction prévue par l’article L 18.

Si l’on se réfère aux procédures de sauvegarde prévues par le statut de la copropriété, on doit écarter la procédure prévue par l’article D 47. D’une part, au démarrage de la procédure, le syndicat n’est pas dépourvu de syndic. D’autre part, il s’agit d’une procédure gracieuse, donc non contradictoire.

 

Au contraire l’article D 49 paraît fort bien convenir, au moins comme source d’inspiration. En effet la procédure prévue par l’article D 49 laisse en place le syndic. Il n’est pas permis pas au juge de le révoquer. Il est donc nécessaire de demander explicitement  la constatation de la nullité du mandat. En second lieu, elle est ouverte aux tiers, ce qui n’est pas admis pour la mise en œuvre de la sanction prévue par l’article L 18. Mais par ailleurs :

Il vise les cas d’empêchement ou de carence du syndic visés à l’article L. 18 alinéa 3. L’omission d’ouvrir un compte séparé est sans nul doute une manifestation de carence. La sanction est prévue par le texte.

Il prévoit une mise en demeure préalable adressée au syndic. En l’espèce, il s’agit de la mise en demeure d’avoir à justifier l’existence d’un compte séparé. Si elle demeure sans réponse satisfaisante, le mise en œuvre de la sanction est justifiée.

Le syndic peut être assigné par tout intéressé devant le président du tribunal de grande instance statuant en matière de référé en vue de la désignation d’un administrateur provisoire de la copropriété. C’est bien la procédure contradictoire qui est indispensable et la désignation d’un administrateur provisoire est bien la mesure nécessaire.

Mais la demande, dans notre cas, ne peut être présentée par «  tout intéressé ». La sanction a pour objet la protection des copropriétaires et d’eux seuls. La demande peut donc être présentée par un copropriétaire, mais pas par un tiers. L’objection n’est pas dirimante. Il suffit que le demandeur ait bien la qualité de copropriétaire.

Quant à l’examen contradictoire de l’existence ou non du compte séparé, il aura lieu dans les mêmes conditions que celui relatif à un empêchement (défaut de carte professionnelle par exemple) ou de la carence. Le syndic aura la faculté de produire ses pièces et ses explications. Il pourra même faire valoir que ses diligences ont été contrariées par des difficultés indépendantes de sa propre volonté. Il peut s’agir de la transmission très tardive du procès verbal de l’assemblée générale ayant décidé sa désignation, pièce légitimement exigée par la banque.

 

L’avocat du demandeur devra prendre la précaution de formuler une double demande :

·         Constatation du défaut d’ouverture du compte séparé dans le délai de trois mois et de la nullité du contrat de syndic.

·         Constatation de la situation du syndicat dépourvu de syndic et désignation d’un administrateur provisoire.

Nous rappelons que, sous l’ancien régime du compte séparé, la Cour de cassation avait reconnu aux juges du fond eux-mêmes la possibilité, voire l’obligation, de désigner un administrateur provisoire après avoir prononcé l’annulation d’un contrat de syndic pour défaut de consultation trisannuelle au sujet de l’ouverture ou non du compte séparé [7].. L’objectivité commande de signaler que la Cour de cassation avait, à cette occasion, visé l’article D 47. Il n’y avait pas débat sur ce point particulier.

 

Nous pensons donc que les observations qui précèdent conduisent à s’inspirer des dispositions de l’article D 49, pour permettre la mise en œuvre de la sanction prévue par l’article L 18.

C.        exception fondée sur la nullité du mandat

Dans de nombreux cas, la sanction prévue par l’article L 18 est invoquée par voie d’exception. Des copropriétaires assignés en paiement d’arriérés de charges invoquent le défaut d’ouverture du compte séparé pour faire constater la nullité du mandat du syndic et son défaut de qualité pour agir en justice au nom du syndicat.

Des entrepreneurs assignés en responsabilité les ont imités sans succès car la nullité du syndic ne peut être constatée à la requête de tiers externes.

Dans ce cas le caractère contradictoire du débat semble assuré puisque le syndic est présent dans une instance au fond. Mais, juridiquement, il n’est pas présent en personne. Il n’est présent qu’en sa qualité de représentant légal du syndicat. Il lui faut donc intervenir dans la procédure pour faire valoir, le cas échéant, des arguments à titre personnel. On peut alors se trouver en présence de problèmes tenant à la contrariété d’intérêts. Nous nous bornons à évoquer ces difficultés.

Si l’exception est reconnue bien fondée par la juridiction saisie, le syndicat se trouve dépourvu de syndic. La juridiction doit porter remède à cette situation en désignant un administrateur judiciaire.

 

Force est de constater, pour conclure, que les demandes en constatation de la nullité du contrat de syndic sont plus souvent sous-tendues par des intérêts individuels que par le souci des intérêts de la collectivité syndicale. C’est avant tout au conseil syndical qu’il appartient de veiller au respect par le syndic de ses obligations. La bonne solution est d’enjoindre au syndic de régulariser la situation dans un délai fixé. Ce n’est qu’en présence d’une nouvelle défaillance qu’il est nécessaire d’agir en justice.

 

 

Mise à jour

10/09/2014

 

Révisions
30/01/2011

25/11/2013

 



[1]  CA Paris 3e chambre B 06/10/1995 Loyers et copropriété février 1996 n° 91

[2]  Jusqu’à l’arrêt Caixa bank relaté plus haut

[3]  Cass. comm. 28/06/1994 Bull. civ. IV 294

[4]  Cass. civ. 13/07/1999 Loyers et copropriété 1999 n° 278 ;

[5] Cass. Ass. plén. 04/06/1999 n° 96-18.094 Administrer oct. 1999 48 note Moyse

[6] Chacun des créanciers reçoit un piurcentage du montant de sa créance calculé en fonction du rapport entre la masse totale du passif et le montant de la garantie.

[7] Cass civ 3e 04/01/1996 RDI 1996-2 p. 279