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Circulaire du Ministère de la justice du 26 décembre 2002 POUR ATTRIBUTION Premiers présidents des cours d'appel - Procureurs généraux près
les cours d'appel Présidents des TGI - Présidents des tribunaux de commerce Greffiers des
tribunaux de commerce et des TGI statuant commercialement - 26 décembre 2002 - Sommaire : I. - IMMATRICULATION
DES SOCIETES CIVILES CREEES AVANT LE 1ER JUILLET 1978 II. - IMMATRICULATION
DES SOCIETES PAR ACTIONS SIMPLIFIEES Textes sources : Loi n° 78-9 du 4
janvier 1978 Chapitre VII du titre
II du livre 2 du code de commerce Art. 44 de la loi n°
2001-420 du 15 mai 2001 Décret n° 78-704 du 3
juillet 1978 Décret n° 84-406 du 30
mai 1984 Décret n° 2002-1085 du
7 août 2002 De nombreuses
questions sont posées au ministère de la justice, d'une part, sur
l'immatriculation des sociétés civiles créées avant le 1er juillet 1978 et par
l'application de l'article 44 de la loi 15 mai 2001 sur les nouvelles
régulations économiques, et, d'autre part, sur les modalités
d'immatriculation des sociétés par actions simplifiées. La présente circulaire
a pour objet de faire le point de ces deux questions. I. - IMMATRICULATION
DES SOCIETES CIVILES CREEES AVANT LE 1er JUILLET 1978 L'article 44 de la loi
du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, qui contraint les
sociétés constituées avant le 1er juillet 1978 à s'immatriculer avant le 1er novembre 2002 sous
peine de perdre leur personnalité morale, suscite à ce jour une difficulté
d'application. En effet, un certain
nombre de ces sociétés ne se sont pas immatriculées avant cette date et
souhaitent désormais procéder à leur immatriculation. Deux situations se
présentent dans ce cas. La première vise les
sociétés qui, bien qu'ayant déposé leur dossier de demande d'immatriculation
dans les délais impartis, n'ont pas été immatriculées avant le 1er novembre 2002. Celles-ci, ayant
effectué les démarches nécessaires dans le temps imparti par la loi, doivent
pouvoir être immatriculées sans rupture dans le temps de leur capacité
juridique, dans les conditions précisées par la circulaire du 24 septembre
2002 du ministère de la justice, qui a préconisé les allégements à la
procédure. La seconde situation,
plus fréquente, est celle des sociétés qui ont déposé leur demande après la
date du 1er
novembre,
ou qui souhaitent à l'avenir faire procéder à leur immatriculation. Pour ces sociétés,
sous réserve de l'interprétation souveraine qui pourra être faite par les
juridictions, il apparaît que leurs demandes doivent être reçues et ne
sauraient être considérées comme tardives. La loi du 4 janvier
1978 a introduit l'obligation pour toutes les sociétés, y compris civiles, de
s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés pour disposer de la
personnalité morale. Toutefois, le 4e alinéa de l'article 4 de
cette loi permettait aux sociétés civiles constituées avant son entrée en
vigueur, fixée au 1er juillet
1978, de conserver leur personnalité morale sans immatriculation. C'est ce 4e alinéa de l'article 4
que l'article 44 de la loi du 15 mai 2001 a abrogé. La volonté du législateur
est donc bien seulement de faire perdre leur personnalité morale à ces
sociétés, non d'entraîner leur dissolution. La seule conséquence
qu'implique cette abrogation est donc celle de la perte de cette personnalité
morale. Ces sociétés continuent d'exister, le pacte social n'étant pas rompu,
sans disposer toutefois d'une capacité juridique distincte de celle des
associés. Elles doivent donc recevoir la qualification de sociétés en
participation. Or, à ce jour, toute société en participation peut demander
son immatriculation et bénéficier de la personnalité morale à compter de son
immatriculation. Par conséquent, rien
ne s'oppose, en application de ce principe, à ce que les associés des
sociétés qui n'ont pas sollicité leur immatriculation avant le 1er novembre 2002 puissent
déposer, à cette fin, un dossier auprès du greffe compétent. Une conséquence
importante découle de cette immatriculation, qui peut utilement être indiquée
lors de la demande. L'effet conjugué de l'article 44 de la loi sur les
nouvelles régulations économiques et de l'immatriculation postérieure au 1er novembre 2002 conduit
à un double transfert de propriété des biens détenus. Le premier s'effectuant
de la société jouissant de la personnalité morale jusqu'au 1er novembre 2002 au
bénéfice des associés après cette date ; le second ayant lieu au bénéfice de
la société transformée, à compter de son immatriculation. 7 Il appartient donc aux
greffiers chargés de la tenue du registre du commerce et des sociétés de
procéder aux immatriculations des sociétés mentionnées à l'article 44 de la
loi du 15 mai 2001 précitée, et ce, quelle que soit la date du dépôt de la
demande, le cas échéant en recommandant d'examiner avec un conseil les
conséquences, notamment fiscales, de cette demande. La procédure
d'immatriculation qu'il conviendra de mettre en oeuvre pour ces sociétés est
celle prévue par le décret du 30 mai 1984 en matière de constitution de
sociétés nouvelles. II. - IMMATRICULATION
DES SOCIÉTÉS PAR ACTIONS SIMPLIFIÉES A la suite d'un arrêt
de la Cour de cassation du 2 juillet 2002, de nombreuses sociétés par actions
simplifiées (SAS) rencontrent des difficultés lors de leur immatriculation ou
des demandes d'inscriptions modificatives. En effet, la Cour de cassation a
déclaré irrecevable une action en justice intentée par un directeur général
d'une société par actions simplifiée, en se fondant sur l'article L. 227- 6
du code de commerce, selon lequel la société par actions simplifiée est
représentée à l'égard des tiers par un président qui est investi des pouvoirs
les plus étendus pour agir au nom de la société. Cet arrêt a pu être
interprété comme excluant toute autre personne du pouvoir d'engager une telle
société à l'égard des tiers. Certains greffes en conséquence refusent de
mentionner au registre du commerce et des sociétés les personnes habilitées
par une société par actions simplifiée à l'engager à l'égard des tiers. Or cette portée ne
semble pas pouvoir être conférée à l'arrêt précité. En effet, le rappel
par la Cour de la désignation par la loi du président de la SAS comme
représentant légal n'est que la traduction pour cette dernière des règles
relatives à la représentation légale dans les sociétés en général. La loi désigne en
effet toujours une personne représentant la société et ayant le pouvoir
général de l'engager à l'égard des tiers. Il peut s'agir du gérant d'une
société à responsabilité limitée, du directeur général d'une société anonyme
ou du président d'une SAS. Ces règles n'ont jamais été exclusives des délégations
de pouvoirs. L'arrêt de la Cour de cassation ne peut être interprété en
l'espèce comme ayant entendu remettre en cause celles-ci. Par conséquent, le
rappel du principe de représentation légale tel que réaffirmé par la Cour
laisse intacte la possibilité à une société par actions simplifiée, comme à
toute autre forme de société et même comme aux commerçants personnes
physiques, d'octroyer des délégations de pouvoirs aux fins de l'engager à
l'égard des tiers. Simplement, la mention de celles-ci dans les statuts doit
être complétée par une déclaration au registre du commerce et des sociétés
afin que les mentions correspondantes soient portées sur l'extrait
d'immatriculation de la société. Dès lors, en
application de l'article 15 A 10° (a) du décret du 30 mai 1984, ces personnes
doivent être mentionnées au registre du commerce et des sociétés comme
personnes ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la
société. Le
directeur des affaires civiles et du sceau, M. GUILLAUME |
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